La doctrina del retraso desleal (o Verwirkung) ha venido siendo desarrollada por nuestra doctrina jurisprudencial a lo largo de los años, al no contar con regulación específica en nuestro Derecho, si bien encuentra su fundamento en el abuso del derecho regulado en el artículo 7.2 del Código Civil, que es del siguiente tenor literal:

"La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, y dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso"

En esencia la doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que genere en la otra parte las expectativas de que no se iba a ejercitar.

Tal y como refiere el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de marzo de 2016 (núm. 191/2016), con citas a otras anteriores, las características del retraso desleal son las siguientes:

1. el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho;
2. la omisión del ejercicio;
3. la creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará la acción.

Asimismo, la aplicación del retraso desleal se ha venido poniendo en relación por nuestro Alto Tribunal con la doctrina de los actos propios, pues para su aplicación es necesario que la conducta de la parte titular del derecho pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho.

En consecuencia, el mero hecho de ejercitar una determinada acción legal apurando el plazo de prescripción no es suficiente para apreciar retraso desleal. Así lo ha establecido recientemente el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de abril de 2019 (núm. 243/2019), en la que analiza un caso en el que el actor esperó quince años para reclamar judicialmente el pago de unas cantidades indebidamente cobradas por la contraparte en virtud de un contrato de leasing suscrito en 1989, que había llegado a su fin en 1999, con la formalización de un contrato de compraventa del bien objeto del leasing.

En lo que aquí interesa, los antecedentes del caso son, en síntesis, los siguientes:

1. En enero de 1989, el demandante suscribió con el arrendador financiero demandado un contrato de leasing que recaía sobre un inmueble destinado a consulta médica.
2. Durante la vigencia del contrato surgieron discrepancias sobre cómo debía revisarse el tipo de interés aplicado a las cantidades pendientes de amortizar a partir del 1 de enero de 1992, fecha en la que, según lo pactado en el contrato de leasing, se practicarían regularizaciones semestrales de dicho tipo de interés.
3. En enero de 1992, el demandante se dirigió al arrendador financiero por escrito mostrando su disconformidad con la regularización practicada por éste.
4. En abril de 1998, el Defensor del Cliente del propio arrendador financiero concluyó que la regularización del tipo de interés se había realizado de forma errónea, por lo que el arrendador financiero debía devolver al cliente 200.000 pesetas.
5. El demandante continuaba estando disconforme por lo que presentó una reclamación ante el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, el cual emitió informe en septiembre de 1998 favorable a los intereses del cliente, remarcando que eran los tribunales de justicia los competentes para pronunciarse sobre la controversia.
6. En febrero de 1999, el demandante remitió una nueva comunicación a la entidad financiera con una propuesta para la revisión del tipo de interés, que no fue atendida por ésta.
7. El diciembre de 1998, se dio por finalizada la relación contractual tras el abono de todas las rentas por parte del cliente y el ejercicio de la opción de compra pactada en el contrato de leasing. En consecuencia, en febrero de 1999 las partes formalizaron la correspondiente escritura de compraventa.
8. En diciembre de 2013, el cliente (que no ostenta la condición de consumidor) interpuso la demanda frente al arrendador financiero, solicitando que se le condenase a restituir las cantidades cobradas demás.

​

Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial desestimaron la demanda entendiendo que el hecho de que el demandante hubiera esperado quince años desde el término del contrato para presentar la demanda judicial había generado en la otra parte la confianza de que la acción ya no se ejercitaría, a pesar de que la misma se presentaba dentro del plazo de prescripción.

A juicio del Tribunal Supremo este razonamiento contradice la doctrina jurisprudencial en la materia, teniendo en cuenta que la regla principal es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, recordando que “no se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán)”.

Así, incide el Alto Tribunal en que, para que el ejercicio de un derecho constituya un retraso desleal es preciso que el mismo sea inadmisible conforme a los criterios de la buena fe porque por algún hecho del titular, o por las circunstancias concretas del caso, se haya generado en la otra parte una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercitaría, de modo que su ejercicio retrasado comportaría para él algún tipo de perjuicio, lo que, según el Tribunal, no sucede en el caso analizado.

​

Concluye, así, el Alto Tribunal, en esta reciente sentencia, que el hecho de que el demandante hubiera apurado el plazo de prescripción por sí solo no puede generar en la otra parte la confianza de que el derecho no iba a ser ejercitado, especialmente cuando hubo diversas reclamaciones extrajudiciales e incluso el ya citado informe del Servicio de Reclamaciones del Banco de España, en el que se sugería al cliente que acudiese a los tribunales.

Esta sentencia hace, además, una nueva advertencia a este tipo de entidades sobre el deber de conservación de documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de derechos y obligaciones, recordando que tienen el deber de conservarla, al menos, hasta que transcurra el período de prescripción correspondiente.